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12 Julio 2012

FIBROMIALGIA (SF) Y FATIGA CRÓNICA (SFC): SITUACIÓN ACTUAL EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL

  • 12/07/2012
  • D. Eduardo López Suárez

D. Eduardo López Suárez, Abogado Laboralista, Colaborador de L.A.R.

La propia naturaleza de este tipo de patologías de etiología aún desconocida y cuyo diagnóstico pasa por la constatación (a través de exploraciones clínicas) de cuadros abigarrados de dolores "difusos" o generalizados y clínicas de astenia, fatiga, etc. (y múltiples sintomatologías asociadas e intercurrentes) sin que existan, al menos de forma generalizada, pruebas diagnósticas objetivas para constatar su existencia, gravedad y alcance, han motivado y siguen motivando, una problemática en el mundo jurídico-laboral, a la hora de su valoración, valoración de gran importancia pues va a determinar el reconocimiento de posibles prestaciones a los beneficiarios.

A ello se suma nuestro actual sistema de determinación (o más bien indeterminación) de una incapacidad permanente (en el que no existe un sistema tasado o baremado de enfermedades) y ello ocurre tanto en el ámbito administrativo como en el posterior control judicial. La propia definición legal de la incapacidad permanente, como veremos, tampoco ayuda en este sentido.

Por último la situación actual de crisis y recorte de gasto público, tampoco facilita las cosas, y podemos afirmar que existe un evidente criterio(s) restrictivo(s) tanto por los órganos administrativos de seguridad social y entidades colaboradoras como por los Tribunales de Justicia. Sí ha avanzado, en positivo, el reconocimiento social de estas patologías (y evidentemente el conocimiento médico) y la cada vez mayor creencia (en mi opinión justificada) de que, sino en la generalidad, sí en determinados casos (en los que quede constatada su gravedad) pueden ser, los sujetos que las padecen, declarados con un grado de incapacidad. Pero llegar a esta conclusión es una tarea ardua y difícil.

1º) VALORACION DE LA INCAPACIDAD: INSUFICIENCIAS DEL SISTEMA.

En nuestro sistema de valoración de incapacidad contributiva (cuando se acreditan cotizaciones suficientes) no existen listados de enfermedades ni baremos sino una valoración de cada caso concreto basada tanto en los Informes Médicos que aportemos y que "objetiven" nuestras dolencias y sus secuelas como en las opiniones, supuestamente objetivas e imparciales, de médicos evaluadores públicos (adscritos a los organismos de valoración de la administración: EVI/INSS) que aunque utilicen determinados protocolos de valoración del daño corporal, al final (y en gran medida) expresan opiniones subjetivas por más que provengan de un organismo oficial y muchas veces opiniones que se contradicen (sino en todo si al menos en parte) con las expresadas (no siempre) en los informes de los especialistas públicos (y también privados) que tratan al paciente desde el punto de vista exclusivo de la salud.

El resultado, cuando se trata de SF y SFC suele, ser desalentador para el posible beneficiario. El posterior control judicial aparece también viciado por la misma causa: ausencia de criterios objetivos para fijar las secuelas y su valoración incapacitante. De hecho en la vía judicial social, donde se ventilan estos asuntos, el Juez de instancia forma su "convicción judicial" utilizando las "reglas de la sana crítica", es decir básicamente la lógica y el sentido común analizando, las pruebas (las más de las veces documentales: informes médicos) que se le presenten, puesto que carece, al igual que la propia administración, de baremos o listados en los que ajustar más o menos el caso que va a juzgar (por carecer incluso carece de la posible ayuda de un médico forense que le asesore como ocurre en otras jurisdicciones).

En definitiva nos encontramos ante un cúmulo de deficiencias. Podemos distinguir:

A) Deficiencias genéricas: Ausencia de Baremación.

La Ley 24/1997 de 15 de julio de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, introdujo un nuevo artículo en la Ley General de la Seguridad Social (art. 137) con una nueva redacción, en la cual se establece que "la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad del trabajo que reglamentariamente se determine" y en su apartado 3, sigue diciendo: "La lista de enfermedades, la valoración de las mismas y la determinación de los distintos grados de incapacidad... serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social". Desarrollo reglamentario, aún pendiente de producirse y donde sin duda podría tener acomodo una definición y valoración expresa de la fibromialgia y fatiga crónica como enfermedades incapacitantes.

En definitiva estamos, aún hoy y pese al tiempo transcurrido, en presencia de un sistema que carece de BAREMACION Y DE LISTADOS DE ENFERMEDADES bien porque no existen ex_profeso o bien porque tanto el SF como la SFC tampoco encuentra encaje en los correspondientes listados QUE SI EXISTEN: Listado de LESIONES PERMANENTE NO Invalidantes (LPNI), Listado de Accidentes de Trabajo A.T. (1956), CUADRO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES y Baremo de Prestaciones no contributivas-MINUSVALIA.

Por poner un ejemplo en este último caso y para el reconocimiento de una Minusvalía motivada por SF o SFC: aplicando el baremo previsto por la ley, la tabla de valores combinados, no permite superar, en el mejor de los casos, el 40% o 50%. de porcentaje de discapacidad motivo por el cual no se llega nunca al reconocimiento de una PENSION CONTRIBUTIVA que exige al menos un porcentaje igual o superior al 65%. para ser declarada. Curiosamente sí vienen recogidas, ambas, en la clasificación internacional de enfermedades CIE.


B) Deficiencias específicas: indefinición legal.

En virtud de la actual redacción de la ley, que analizaremos más adelante, basada en que las patologías sean "susceptibles de determinación objetiva" y "previsiblemente definitivas". En realidad tal y como está definida en la ley la incapacidad se presenta como un concepto jurídico indeterminado que en realidad nada define. Si a ello le sumamos también la característica indefinición médica de los síndromes fibromiálgico y de fatiga crónica, el problema está servido.

Ambos grupos de deficiencias obligan a buscar a los Tribunales diferentes técnicas para establecer una valoración: analogías mediante utilización de baremos existentes que no están vigentes: por ejemplo la antigua baremación para Accidentes de Trabajo en la que, desde luego, encuentra difícil encaje pues obviamente en su día el citado baremo no se pensó para ello. Número de puntos fibrosíticos. Intercurrencia con otras enfermedades. Tipo de trabajo desempeñado, etc. Pero, en general, sigue siendo una valoración (EVI Y TRIBUNALES) discrecional basada en hechos no en normas jurídicas y utilizando METODOS DESCRIPTIVOS Y NO BAREMOS.

2º) INCAPACIDAD PERMANENTE: CONCEPTO LEGAL.

En su modalidad CONTRIBUTIVA, define la Ley General de Seguridad Social, Art. 136.1, la Incapacidad Permanente como: "LA SITUACION DEL TRABAJADOR QUE DESPUES DE ESTAR SOMETIDO AL TRATAMIENTO PRESCRITO Y DE HABER SIDO DADO DE ALTA MEDICAMENTE PRESENTA REDUCCIONES ANATOMICAS O FUNCIONALES GRAVES, SUSCEPTIBLES DE DETERMINACION OBJETIVA Y PREVISIBLEMENTE DEFINITIVAS QUE DISMINUYAN O ANULEN SU CAPACIDAD LABORAL."

Este concepto legal de la incapacidad se completa (dada la indeterminación de la propia definición) con una serie de NOTAS CARACTERISTICAS O REQUISITOS JURISPRUDENCIALES, o dicho de otro modo, opiniones e interpretaciones de los tribunales de justicia sobre el concepto legal, tales como:

  • Sometimiento a tratamiento médico. Evolución Tórpida o negativa de la enfermedad al menos con una duración de dos años en servicios médicos especializados: Por regla general no se valoran excesivamente ni los Informes de Atención Primaria (médico de cabecera) ni los informes de los médicos especializados en valoración del daño corporal, que sí se utilizan mucho por ejemplo en otros ámbitos: pleitos de accidentes de tráfico con las aseguradoras, etc... ni en general los informes de médicos pertenecientes a la sanidad privada.
  • Lesiones irreversibles, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas.
  • Disminución o anulación de la capacidad laboral: la incapacidad contributiva siempre guarda relación con un trabajo, mientras que la no contributiva (minusvalía) se relaciona con las aptitudes que una persona tiene para afrontar las Actividades de la Vida Diaria: deambular, vestirse, asearse, alimentarse, etc...
  • Existencia de personas incapacitadas más que de enfermedades incapacitantes (enfermos o enfermedades que decía el Dr. Marañon): la misma enfermedad no afecta de igual manera a todas las personas y además una enfermedad puede tener distintos grados.
  • Valoración conjunta de la dolencias y no de cada una de ellas por separado y de los factores personales: formación, edad, tipo de trabajo, etc...

3º) FIBROMIALGIA / FATIGA CRONICA Y PROCEDIMIENTO DE INCAPACIDAD: PROBLEMAS PLANTEADOS. CONTRADICCIONES.

Tanto el SF como el SFC, si es la patología básica que afecta al enfermo (a veces aparecen las dos asociadas en el mismo paciente), presentan una serie de "dificultades" en orden a la declaración, tanto administrativa como judicial, de la incapacidad dada tanto la definición legal como las notas jurisprudenciales a las que nos hemos referido, estas son las siguientes:

  • Se exige que la enfermedad o patología sea "susceptible de determinación objetiva": es decir, no basta la referencia a una sintomatología, es necesario la existencia de una prueba diagnóstica que permita identificarla sin género de dudas. Sin embargo la fibromialgia (y su primo hermano el SFC) es una enfermedad de etiología desconocida y en principio no existe ninguna prueba diagnóstica de las tradicionalmente denominadas objetivas que permita identificarla, salvo por sus síntomas, muy variados, y una exploración médica de "puntos de dolor". Hoy en día existen pruebas y medios diagnósticos de 3º generación pero que no se ofrecen, aún, al menos de forma generalizada en la sanidad pública lo cual supone que el paciente que tiene medios económicos, y tiempo, pueda acudir a ellos en detrimento de los que carecen de recursos adecuados para afrontar gastos, caros, de medicina, hospitales y pruebas diagnósticas privadas. La discriminación está servida.
  • Agotamiento del proceso terapéutico. Alta Médica. Se exige que el tratamiento médico esté agotado y que la patología sea previsiblemente definitiva. La fibromialgia es en principio una enfermedad crónica. En general los tribunales vienen exigiendo un tratamiento médico especializado y continuado en el tiempo de al menos 2 años de evolución como sucede con otros primos hermanos de nuestras enfermedades: los trastornos de salud mental.
  • Reducciones Anatómicas y/o funcionales: la enfermedad ha de provocar reducciones o limitaciones objetivas y funcionales. No basta alegar dolor, siempre de difícil comprobación, aunque el dolor o la fatiga puede ser una secuela en si misma. cuando se aportan pruebas, una vez más, "objetivas" que acrediten su existencia y nivel de afectación más allá de las meras manifestaciones del paciente. Hay que incidir en las posibles SECUELAS o en los digamos efectos secundarios o enfermedades asociadas y las concretas limitaciones que nos suponen tanto en nuestra vida laboral como también la privada.
  • Previsiblemente definitivas: se exige que nuestra enfermedad sea razonablemente definitiva a criterio médico, en el caso de la fibromialgia y fatigar crónica, su "curación" en la mayor parte de los casos sigue siendo una incógnita. Son enfermedades además SIN CRITERIO QUIRÚRGICO o en general, NO EXISTE TRATAMIENTO RESOLUTIVO, SINO TAN SOLO PALIATIVO.
  • ACREDITACION-OBJETIVACION de la enfermedad a través de Informes Médicos: Desde luego es la prueba clave del sistema. Como regla general vale más la calidad que la cantidad. Es preciso tener informes médicos de Especialistas, en el caso de la fibromialgia o SFC, reumatólogos o internistas, a ser posible de la Sanidad Pública por aquello de su superior objetividad e imparcialidad, y lo ideal sería que el especialista que nos trata compareciese ante el Juez, en el juicio (PRUEBA PERICIAL MEDICA) para comentar las circunstancias específicas de nuestro caso y señalar cuales son las limitaciones concretas que nos provoca nuestra enfermedad/es. En los últimos tiempos se han venido utilizando como una prueba más LOS INFORMES DE LAS UNIDADES DEL DOLOR que ya existen en la mayoría de los hospitales públicos y donde acaban siendo derivados la mayoría de nuestros pacientes. LA PRUEBA PERICIAL HA SE SER CLARA no excesivamente TECNICA y con LENGUAJE COMPRENSIBLE. A veces es convenientes la presencia del beneficiario sobre todo cuando se dan casos de evidente deterioro físico apreciable a simple vista por el Juzgador.

4º. CRITERIOS RESTRICTIVOS: ENTIDADES GESTORAS/MUTUAS

A todas las dificultades expuestas hasta este momento (que no son pocas) se añade la actual situación de crisis y recorte de gasto público que supone en la práctica una dificultad más al reconocimiento de una incapacidad cuando aparecen por medio el SF y SFC. A ello se añade que el criterio restrictivo aplicado a la hora de valorarlas ya no es solamente patrimonio de la Seguridad Social propiamente dicha (INSS) sino que se añade ahora la cada vez mayor importancia de las Entidades Colaboradoras: MUTUAS PATRONALES.

Sirve de muestra la Guía de Valoración de la Incapacidad Laboral para médicos de Atencion Primaria (A.P.), es decir el médico de cabecera, documento nacido de la colaboración entre la Escuela Nacional de Medicina del Trabajo, el Instituto de Salud Carlos III y el INSS. Admite que el único instrumento validado para valorar las limitaciones es el FIQ. (Instrumento para valorar el grado de afectación de la Fibromialgia). Veamos que dice el FIQ al respecto (que es muy revelador):

  • Ni la exploración física, ni las pruebas complementarias, sirven como criterios diagnósticos de gravedad.
  • El número de puntos dolorosos (fibrosíticos, gatillo, tiger, etc.), no es un criterio de gravedad, sólo un criterio diagnóstico.
  • La gravedad no podemos deducirla por la dosis ni por el tipo de analgésicos que recibe el paciente.
  • Evolución hacia la cronicidad. La concesión de una pensión de incapacidad no parece mejorar la evolución de los pacientes.
  • La presencia de patología psiquiátrica secundaria no implica que esta última sea de mayor gravedad.
  • No se acepta el diagnóstico de FM si previamente no se han descartado otras patologías.
  • Se trata de un diagnóstico aceptado por la OMS luego no corresponde a los médicos evaluadores plantearse su existencia.
  • Desde el punto de vista de la incapacidad laboral la principal complejidad estriba en la AUSENCIA DE HALLAZGOS OBJETIVOS. En principio es una patología poco susceptible de valoración de INCAPACIDAD PERMANENTE (el diagnóstico por sí mismo no implica una enfermedad invalidante), salvo CASOS EXCEPCIONALES, en que la sintomatología dolorosa produjera un deterioro del estado general con repercusión importante a nivel de actividad vital del paciente, con importantes requerimientos terapéuticos y en profesiones que supongan requerimiento físicos importantes.
  • Serán normalmente pacientes subsidiarios de INCAPACIDAD TEMPORAL (I.T.) sin olvidar que uno de los pilares básicos de tratamiento es la ACTIVIDAD FISICA debiendo, por tanto, evitar períodos prolongados en I.T.

La tendencia aparecida en las MUTUAS (Entidades colaboradoras de la Seguridad Social) TIENE IGUALMENTE ESTE CONTENIDO RESTRICTIVO. Incapacidad TEMPORAL (I.T. o baja medica) lo más corta posible. Utilizan el manual de tiempos estándar publicado por el INSS y que establece una duración aproximada de 14 días. Por tanto iguales, o más restrictivos aún, criterios de valoración que el INSS.

5º. RESPUESTA JUDICIAL Y CONCLUSIONES.

Este criterio restrictivo por parte de la administración y entidades colaboradoras se salda con la necesidad de acudir a la vía judicial como último recurso para el reconocimiento de la SITUACION INCAPACITANTE. Sin perjuicio de que de la asimilación y sensibilización, cada vez mayor de esta realidad médica y social, por médicos, letrados y jueces, dependerá el éxito de las reclamaciones, no podemos olvidar que la tendencia en los Tribunales de Justicia (juzgados de los social y tribunales superiores de justicia en nuestro campo) también es, en general, MUY RESTRICTIVA al respecto y que, en líneas generales, podemos decir (generalizando) de forma parecida a la conclusión del FIQ que vienen admitiendo la situación incapacitante en casos excepcionales (aún así muchos) en que la sintomatología dolorosa produce un deterioro del estado general con repercusión importante a nivel de actividad vital del paciente, con importantes requerimientos terapéuticos y también en profesiones que supongan requerimientos físicos importantes o bien exijan elevados requerimientos de atención, concentración, memoria, responsabilidad, complejidad intelectual, etc.

La casuística a través de las sentencias es numerosísima aunque, en mi opinión, se pueden extraer algunas conclusiones o líneas generales de lo que vienen manteniendo los tribunales en la actualidad:

  1. No hay dos casos idénticos. Hay que estudiar el caso concreto y por tanto aunque evidentemente hay criterios generales (como los que estamos exponiendo) no se pueden utilizar Sentencias ajenas (o incluso propias) en que se reconozca o deniegue un supuesto "similar o parecido" puesto que la valoración de un estado incapacitante es "personal e intransferible" y depende también del concreto momento en que se produce la valoración. Muchos casos de SF O SFC en que aparecen concedidos grados de incapacidad (a través de sentencias o resoluciones del INSS) lo son porque también el sujeto es tributario de otros padecimientos y otras secuelas y casi siempre en esos otros diagnósticos e intercurrencias está el matiz individualizador.
  2. Tiene que existir una documentación médica adecuada (y especializada) que revele una permanencia en el tiempo y una evolución negativa o tórpida, precedida siempre de una previa situación de incapacidad temporal.
  3. Hay que atender no a los diagnósticos en sí mismos sino a las discapacidades o secuelas concretas que aparezcan relatadas en los informes médicos bien públicos o bien de centros privados que gocen de gran prestigio o especialización en este campo.
  4. Hay que establecer una valoración conjunta y global de todas las patologías (y no solamente del SF y SFC pues en la mayor parte de las ocasiones aparecen asociados con otros múltiples padecimientos) y su intercurrencia y no cada una de ellas singularmente consideradas.
  5. En casos donde se constaten graves limitaciones y secuelas (incluso vitales) es doctrina consolidada que el sujeto se ve privado de aptitud profesional, no ya para unos requerimientos concretos en relación con una profesión, sino para el desempeño de todas ellas incluso las más livianas y/o sedentarias.
  6. Aunque la gravedad general del caso no sea elevada (en el sentido de la conclusión anterior) sí puede resultar incapacitante para una profesión de evidente requerimiento físico y/o intelectual o psíquico.